Soluções para a guerra fiscal do ICMS

A proposta de súmula vinculante nº 69 visa agilizar o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade que tratam sobre a guerra fiscal. É uma iniciativa louvável, mas que possui como defeito congênito a proposta de atacar o problema pelo sintoma – a judicialização da guerra fiscal – e não diretamente por sua causa.

 INTRODUÇÃO

Notoriamente, qualquer imposto já é um tema polêmico por natureza. Nas certeiras palavras GANDRA e CARVALHO (2011, p. 13): “a norma tributária é uma norma de rejeição social”. Porém, em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, a temática ganha um tom ainda menos harmonioso.

A emulação entre os Estados acerca do predito tributo é grande ao ponto de que o próprio ex-Ministro da Fazenda do governo Luís Inácio Lula da Silva, Guido Mantega, chegou a proferir que a questão da “guerra fiscal” deste imposto é, provavelmente, a demanda mais importante que temos em nossos dias, além de ser também a que traria mais controvérsias ao País (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011).

O contexto de crise econômica nacional e internacional auxilia para fomentar ainda mais os debates, sem, contudo, fazê-los tornarem-se mais ameno. Ao contrário: se antes já praticamente inexistia uma harmonia entre nossas Unidades Federativas, um contexto de escassez de consumidores apenas contribuiu para uma exacerbação da concorrência dos mercados (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 19).

Outrossim, o revés tributário, além de profundo, demonstra-se grande em extensão, haja vista que, particularmente na última década, nas palavras de GANDRA e CARVALHO (2011, p. 26), a “guerra fiscal” do ICMS contagiou todo o mercado do País, alçando contorno jamais imaginados e afetando áreas desde as importações ao comércio atacadista, de forma que, atualmente, praticamente nada restou imune à competição fiscal nociva.

Ratifica-se aqui as palavras do doutrinador referido, e ainda com a ressalva de que não só a área econômica do País encontra-se seriamente afetada por esta “guerra fria”, mas também as esferas política e jurídica da Nação. Por ora, a Federação Brasileira, a qual raramente tivera em sua formação inicial um diálogo dentre os governantes, foi constituída à força, com Estados que, durante a História Brasileira, em diversas ocasiões, batalharam, sem sucesso, para conseguirem suas respectivas independências, como nos casos memoráveis da Revolução Farroupilha, da Inconfidência Mineira, a Revolução Constitucionalista, dentre outros. Neste contexto de rixa, em nada surpreende que as poucas tentativas de diálogo das unidades da federação no âmbito fiscal das últimas décadas tenham sido um desastre, e que imbróglios como a “guerra fiscal” apenas tenha servido como mais uma confusão em meio ao caos político gerado pela ausência de consenso entre os estados.

Em resultado a tal problemática, surgem as mais diversas aberrações legais de tentativas de auto composição estatal. Dentre elas, se destacam a concessão indevida de créditos de ICMS às empresas, e a glosa de créditos por parte de outros estados, gerando lides que, a cada vez mais, empacham o Supremo Tribunal Federal de Ações Diretas de Inconstitucionalidade, cabendo a estes ministros o papel semelhante a de pais e mães que resolvem as brigas que suas crianças teimosas têm entre si. Em resposta a esta conjuntura, os mais diversos pareceres para soluções são sugeridas. Dentre elas, os mais conhecidos são: a união do ICMS com o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), criando um novo imposto de âmbito federal; a aprovação da Proposta de Súmula Vinculante nº 69; a tão egrégia e remota Reforma Tributária; o retorno das políticas federais para os desenvolvimentos regionais; e, por fim, o replanejamento da distribuição dos recursos federais. As expectativas ainda não são das mais agradáveis. Nas palavras do atual Ministro do Turismo Henrique Eduardo Alves, no SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL (2011, p. 79): “(...) eu, com quarenta anos de vida pública e onze mandatos como deputado federal [pelo Estado do Rio de Janeiro], digo que estou pessimista. Ainda não me parece viável o enfrentamento dessa questão no Congresso Nacional”. Contudo, ainda com todos os maus presságios, a procrastinação aqui tende a levar ao caos. Desta forma, a peleja na resolução do conflito tributário, ainda que laborosa e incerta de resultados satisfatórios, deve ser a única opção a ser considerada para o alcance do bem-estar social em território brasileiro.

DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

PRECEDENTES HISTÓRICOS GERAIS

Nas palavras de senador Álvaro Dias, no SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL (2011, p. 76), uma constante que é presente em toda a história da Nação Brasileira são os conflitos regionais.

É notório que os movimentos regionalistas são marcas fortes na história brasileira desde o Império, eclodindo desde sempre movimentos reivindicando aos seus respectivos estados uma maior autonomia regional.

De fato, diferentemente do exemplo estadunidense, no qual as Treze Colônias originárias se uniram voluntariamente para formar uma nova nação (COTRIM, 2012, p. 545), a Federação Brasileira foi decretada no país em 1898, à época chamada República dos Estados do Brasil, a pedido do jurista Rui Barbosa, o qual aconselhou este modelo político em tentativa de apaziguar as demandas regionais, assim impedindo o esfacelamento do país em pequenos estados-nações, como ocorria à época com seus vizinhos latino-americanos. Tal medida, eficaz para manter o país extensão territorial privilegiada para a sua época, não impediu, porém, que os conflitos locais se arrastassem até os dias de hoje (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 76).

Traçado em aspectos gerais a origem da contenda regional, em um ponto de vista especificamente socioeconômico, aduz FREITAS (2012, p. 32) que o início da configuração atual do mapa do desenvolvimento brasileiro – o qual trás o Sudeste em posição privilegiada, e em especial o Norte e o Nordeste como locais periféricos – se deu a partir da abertura do Porto de Santos em 1808, primeiro porto brasileiro a ser usado para o comércio com outras nações que não Portugal. À época, o comércio no país era composto fundamentalmente de commodities agrícolas, tendo destaque econômico os estados de Minas Gerais, pela exploração do ouro, e São Paulo, pelo cultivo do café.

Ainda segundo o mesmo autor, o processo de concentração de rendas no Sudeste somente adquiriu as proporções exorbitantes atuais a partir da década de 1950, no governo de Juscelino Kubitschek. À época, o presidente do país trabalhava com convicção de ser possível a concretização do desenvolvimento econômico do país a partir de um centro econômico único: São Paulo. Em sua visão, o dinamismo desse centro espargir-se-ia para todas as outras áreas e regiões do país. Em decorrência dessa visão a grande maioria dos investimentos públicos em infraestrutura e empréstimos através do Banco Nacional do Desenvolvimento – BNDE (atual Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES) foram revertidos para o Estado de São Paulo, assim como a implantação de complexos industriais. Essa situação deixou a Região Sudeste em excelsa vantagem, em detrimento aos Estados no Norte, Nordeste e Centro-Oeste, que tinham sua economia com base na monocultura aliada ao latifúndio e indústria rudimentar.

Porém, a economia dos demais estados passou a ser ainda mais fragilizada do que antes, enquanto que São Paulo consolidava-se como estado mais rico do país em absurda desigualdade. Segundo BRUM apud FREITAS (2012, p. 45):

Ao invés de uma progressiva distribuição espacial da produção, da propriedade, da riqueza e da renda, como se esperava nos meios oficiais, verificou-se exatamente o contrário, isto é, uma forte concentração econômica. O polvo econômico cresceu rapidamente, mas, sugando as demais regiões com seus tentáculos.

No contexto do século XXI, segundo FREITAS (2012, p. 45), a Globalização, e principalmente a explosão do desenvolvimento econômico chinês serviu para acirrar a Guerra Fiscal, haja vista que os Estados precisavam conceder ofertas muito vantajosas para não perderem as indústrias para o país asiático.

PRECEDENTES HISTÓRICOS DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS

Segundo Gilmar Mendes, no SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL (2011, p. 11), o primeiro antecessor do atual ICMS foi o Imposto sobre Vendas de Mercadorias, criado em 1923, posteriormente convertido no Imposto sobre Vendas e Consignações (IVC), em 1934. Incontestavelmente, neste período, já havia alguma disputa tributária entre os as unidades federativas, com fortes discussões acerca de alíquotas, e uma visível urgência de estabelecimento de um sistema tributário capaz de promover, além de uma boa regulação do ponto de vista fiscal, mas também no âmbito para fiscal, auxiliando na redução das desigualdades regionais típicas de nosso país.

Ulteriormente, concordam CARRAZA (2015, p. 30) e FREITAS (2011, p. 23) que, na Carta de 1967, houve uma nova e crucial mudança no âmbito do Imposto sobre Consignações, haja vista que, a este, foram incorporados mais dois tributos: o imposto que tratava sobre a produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica, e do imposto sobre a extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais. Todos estes impostos, que eram de competência da federação, foram unificados com e renomeados como “Imposto sobre Circulação de Mercadorias” – ICM, passando também para a competência estadual.

No dia 7 de janeiro de 1975, é decretada a Lei Complementar nº 24/75, a qual regulamenta o ICM. No mesmo ano, foi criado o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), cuja anuência para a concessão de benefícios fiscais passou a ser obrigatória (SEMINÁRIO FEDERAÇÃO E GUERRA FISCAL, 2011, p. 11).

Posteriormente, na Carta de 1988, foi unificado ao ICM o imposto sobre os serviços de comunicação, e agora, o tributo foi novamente rebatizado como Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

Assim, por causa desta jornada histórica de incorporações, FREITAS (2011, p. 24) referiu-se à redação do novo tributo como sendo um “texto remendado ao longo dos anos”, e por causa disto, já formado como um imposto com excessivo valor econômico sobre si, e aplicável a muitas áreas dissemelhantes entre si. É por isso que expõe VIANA (2011, p. 38) que simples ajuste estruturante do ICMS causa um pânico dentro da federação, causa uma crise de estabilidade e de oportunidades entre os estados.

O ICMS DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988

CARRAZA (2015, p. 20) nomeia o ICMS em nossa atual Carta Magna como um “imposto recortado”, devido às diversas incorporações feitas a este para resultar em sua configuração atual.

Conclui-se então que a sigla “ICMS” abriga pelo menos cinco impostos diferentes, desconformidades estas caracterizadas pelo fato de que tais “tributos internos” possuem binômios de incidência e bases de cálculo bastante divergentes entre si, formando desde modo um verdadeiro “imposto cinco em um”. Desta forma, os impostos dentro do ICMS são os seguintes, segundo CARRAZA (2015, p. 16):

a) o imposto sobre operações mercantis (operações relativas à circulação de mercadorias), que compreende o que nasce da entrada, na Unidade Federada, de mercadorias ou bens importados do exterior;

b) o imposto sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal;

c) o imposto sobre serviços de comunicação;

d) o imposto sobre produção, importação, circulação, distribuição e consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica; e

e) o imposto sobre a extração, circulação, distribuição e consumo de minerais.

Dentre todas as cinco hipóteses de incidência, sem quaisquer dúvidas, a de incidência sobre as operações mercantis é a economicamente mais importante, sendo também a que mais controvérsias suscita.

As principais características do ICMS, dispostas no art. 155, §§2º e 3º elencadas por MINARDI (2016, p. 557) são, de forma bastante resumida:

Critério material (fato gerador)	Realizar operações de circulação de mercadorias
Critério espacial	Estado do estabelecimento onde se encontre a mercadoria, no momento da ocorrência do fato gerador
Critério temporal	Momento da saída da mercadoria do estabelecimento.
Critério quantitativo	Base de cálculo	Preço da mercadoria
	Alíquotas	As alíquotas mínima e máxima são aquelas definidas por resolução do Senado Federal
Critério pessoal	Sujeito ativo	Estado de origem
	Sujeito passivo	Comerciante

Ainda há a disposição da Carta Magna no art. 155, II, que aduz que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços terá competência estadual.

Acerca da liberdade para legislar o ICMS, para MACHADO apud CARRAZA (2015, p. 60), esta é escassa, haja vista que, assim como em todo o Direito Tributário brasileiro, as especificações determinadas pela Constituição são bastante rígidas e claras. Para ele, o legislador de cada pessoa política (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal), ao tributar, isto é, criar, in abstracto, tributos, depara-se com o dilema ou praticamente reproduz o que consta da Constituição – e, ao fazê-lo, apenas recria, num grau de abstração menor, aquilo que nela já se encontra previsto – ou, na ânsia de ser original, acaba ultrapassando as barreiras que ela lhe levantou e ressalva para o campo da inconstitucionalidade.

É de suma relevância também abrir um parêntese para, o § 2º, inciso II, do artigo 155 da CF/88, o qual apresenta o Princípio da Não-Cumulatividade do ICMS.